קיימים מקרים בהם השקעה בישראל מבוצעת באמצעות תאגיד זר (לרוב ממדינת נוחות) בשליטת תושבי ישראל. חקיקת המס בישראל מכוונת למניעת הטבות מס שיועדו לתושבי חוץ, בנסיבות בהן בעלי השליטה בתושב החוץ, או הנהנים או הזכאים להכנסותיו (25% או יותר) הם תושבי ישראל (סעיף 68א לפקודה). משכך, על פי רוב, נשלל יתרון המיסוי במבנה השקעה כזה והוא עשוי אף להיחשב כ"תאונת מס" של ממש, והרי דוגמה לתאונה אפשרית: כאשר נבעה לחברה זרה כאמור (שחלה עליה שלילת הקלות מס כתושב חוץ, לפי הוראת סעיף 68א') הכנסה פסיבית שמקורה בישראל (כגון: רווח ממכירת נכס ישראלי, נדל"ן או מניות של חברה ישראלית, או אף ריבית שמקורה בפיקדון בבנק ישראלי) עשוי לחול סעיף 75ב לפקודה, בדבר "חברה נשלטת זרה", אף אם החברה חויבה במס בישראל בגין הכנסתה זו.
על פי הלשון הפשוטה, תחולת סעיף 75ב אינה מוגבלת להכנסות פאסיביות שהופקו מחוץ לישראל. כך ומאחר והחברה הזרה לא שילמה "מס זר" בגין הכנסותיה (אלא מס חברות בישראל שאינו עונה להגדרת "מס זר") עשויים לחול כללי ייחוס דיבידנד רעיוני לבעל שליטה תושב ישראל, בגין רווחיה הבלתי מחולקים של החברה הזרה שחויבו, כאמור, במס מלא בישראל.
ככל שבעל השליטה הוא חברה תושבת ישראל, הרי שנוכח הוראות סעיפים 75ב ו- 126 לפקודה, החברה הישראלית לא תחויב במס בגין דיבידנד שמקורו ברווחים שחויבו במס בישראל. דא עקא, שלגבי בעל שליטה יחיד אין הוראה דומה והוא יחויב במס בגין הדיבידנד הרעיוני.
ככל שהנסיבות מצביעות על כך שהשליטה והניהול על עסקי החברה הזרה נעשו מישראל, ניתן לטעון שהיא תושבת ישראל ועל כן לא יחול סעיף 75ב; יודגש כי במקרה כאמור, אם היו לחברה הכנסות נוספות מחוץ לישראל, אף אלו יחויבו במס בישראל שכן החברה תסווג כ"תושב ישראל". בנוסף, לדעתנו, על מנת להימנע מחיוב המס בגין דיבידנד רעיוני ניתן לדווח על החברה הזרה כחברת נכס בית (אם כל נכסיה ועסקיה הם החזקת בניינים) או כחברה משפחתית. באופן זה, תחויב הכנסת החברה כהכנסת בעלי השליטה היחידים וחלוקת רווחים (רעיונית במקרה זה) אינה כפופה למס נוסף בישראל.
נציין כי סעיף 75ב לפקודה הינו הוראה "אנטי-תכנונית" שנועדה למנוע דחיית מס על רווחים שהופקו מחוץ לישראל על ידי תאגידים זרים בשליטת תושבי ישראל. סביר אפוא להניח כי המחוקק לא כיוון להחילה ביחס להכנסות שהופקו וחויבו במס בישראל. החלתה בנסיבות אלו יוצרת, הלכה למעשה, מנגנון לחלוקה כפויה של רווחי החברה שעלול לפגוע בשיקוליה העסקיים ובתזרים המזומנים של הנישומים טרם מימוש ההכנסה בפועל. הכבדה כזו מן הראוי שלא תיעשה אם לא נקבע כך במפורש בחוק.
נכתב ע"י עו"ד לילך אשרוב- רובין
